NÃO É SÓ DE AÇO, cimento e dinheiro que as grandes obras de infraestrutura mais precisam. Sem segurança jurídica para investidores e governo nas licitações e execuções dos projetos, corre se o risco de ver leilões de concessões às moscas, editais sem empresas interessadas e contratos abandonados pela metade.

A importância de garantir a lei e o equilíbrio de interesses comerciais e sociais entre o poder público e a iniciativa privada dominou os debates do 1º Fórum Nacional de Direito e Infraestrutura, que aconteceu nos dias 25 e 26 de setembro, em Brasília. O evento foi realizado pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura (Ibeji), com o apoio do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e de CartaCapital. O seminário foi patrocinado por Petrobras, OAS, Queiroz Galvão e Andrade Gutierrez.

O ministro da Saúde, Alexandre Padilha; o ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), Weder de Oliveira; Maurício Muniz, secretário do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), além de Paulo Maldos, secretário nacional de articulação social da Secretaria-Geral da Presidência da República, estavam entre os debatedores. Do setor privado, participaram representantes de construtoras envolvidas em grandes obras públicas.

O interesse pelo tema do evento não caiu do céu. De um lado, o governo federal precisa desatar nós de infraestrutura que enforcam o desenvolvi mento econômico do País. Do outro, empresas e investidores estão de olho em um programa de concessões apetitoso que, somente na área de transportes, tem espaço para rodar investimentos acima de 200bilhões de reais.

A União já planeja uma segunda fase do programa, em análise pela Empresa de Planejamento e Logística (EPL), prevista para ser divulgada em 2014. Especialistas apontam que o menu de novas obras deve somar 353 bilhões de reais em investimentos. Mas a administração pública ainda precisa afinar o tom dos contratos que regem os leilões para laçar mais investidores.

Para Marcus Vinicius Furtado Coelho, presidente do Conselho Federal da OAB, é preciso ter marcos regulatórios claros para destravar as obras. “O Brasil não pode tratar as empresas como inimigas e a presença dos advogados nas agências reguladoras é fundamental”, diz.

Segundo Coelho, é importante garantir respaldo jurídico para os investidores e preservar os interesses do governo que paga, a cada dia, uma fatura mais salgada pela ferrugem na rede logística. O custo anual causado pela ineficiência de transporte no Brasil, por exemplo, equivale a 6% do PIB ou 264 bilhões de reais, em números de 2012, de acordo como Banco Mundial.

“É preciso acabar com a sensação de insegurança jurídica que ronda os projetos de infraestrutura. O que um investidor vai pensar quando, nu Brasil, uma obra devidamente licitada e averiguada pelo Tribunal de Contas da União é paralisada e o mesmo tribunal decide que us recursos já aplicados devem ser devolvidos à União?”, diz. A falta de clareza nos marcos regulatórios e o baixo retorno financeiro também podem afugentar os investidores. “Crise mundial ou medo do intricado labirinto das licitações do Brasil?”, indaga.

Para viabilizar o leilão da Rodovia BR-262/MG-ES, que fracassou em sua primeira tentativa, o governo, mais atento, resolveu garantir compensações financeiras à futura concessionária caso o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) não cumpra sua parte na duplicação de u m trecho de 180 quilômetros, no Espírito Santo. O “risco Dnit” foi uma das razões levantadas por investidores para que o pregão, em setembro, não atraísse interessados: o edital não explicava o que aconteceria se o órgão não cumprisse a lição de casa.

Agora, o governo quer deixar claro para o mercado que o vencedor terá direito a um reequilíbrio do contrato caso o Dnit não finalize a duplicação em cinco anos. Sem a obra, menos carros circulariam pelo local, desidratando a rentabilidade dos investidores, responsáveis por 189 quilômetros da reforma. Além dos problemas técnicos no edital, havia o temor de que o governo capixaba “judicializasse” o processo, emperrando futuras repaginações no trecho.

Maurício Muniz, secretário do PAC, afirma que é fundamental para a União que as obras ocorram, com equilíbrio, para os setores público e privado, e ganhem, cada vez mais, velocidade. “O desafio não é somente do governo federal, mas também dos poderes estaduais e municipais.”

O secretário lembra que as obras do PAC 2, com conclusão prevista para 2014, têm investimentos de 989,4 bilhões de reais, divididos entre as áreas de logística (158 bilhões de reais), energia (466,3 bilhões de reais), social e urbano (365,1 bilhões de reais). Mais de
56% dos projetos foram executados até agora, segundo ele.

Na área de rodovias, uma das apostas do governo para alavancar melhorias é o Programa de Investimento cm Logística (PIL), que prevê parcerias com a iniciativa privada. Integra um programa de leilões estimado em cerca de 500 bilhões de reais em investimentos. Além das rodovias, o governo já anunciou o leilão dos aeroportos do Galeão (RJ) e Confins (MG), além de um novo marco regulatório para o setor portuário, que inclui a licitação de terminais em portos públicos e autorização de construção de terminais privados, num total de 54 bilhões de reais em aportes, até 2017.

Muniz afirma que já houve avanços em marcos regulatórios para destravar obras, mas ainda há desafios para melhorar a operação do PAC. “E necessário simplificar os procedimentos de licitação, de contratação e pagamento, além de aprimorar o modelo de licenciamento ambiental”, diz.

Outra frente de trabalho deve ser a estruturação de uma rede de assistência técnica aos municípios, em especial os pequenos, para acelerar a solicitação de novas obras. “Quanto menor, mais pobre e mais necessitada de obras é uma cidade, menos condições de elaborar um projeto ela tem”, afirma.

A criação do Regime Diferenciado de Contratações (RDC) também trouxe g celeridade ao incremento na infraestrutura, de acordo com o secretário. “Com o RDC, o prazo médio das licitações no Dnit, por exemplo, caiu de 205 dias para um período de 50 a 120 dias, dependendo o do tipo de licitação”, diz. “Já na Infraero. o tempo diminuiu de 132 para 64 dias.”

Originalmente criado para aceleraras obras da Copa de 2014, o RDC acende discussões no meio jurídico. Uma das polêmicas que rondam o modelo, já em uso em obras gerais, é o sigilo do orçamento, que só pode ser divulgado no final da licitação. Por isso, dizem os especialistas, o processo não teria transparência suficiente. Para o governo, não revelar os custos das obras na fase de contratação impediria as companhias de combinar valores em consórcios e de “fazer conluios”.

Outra crítica é em relação à transferência da responsabilidade sobre os projetos básicos das obras ao setor privado. Se no regime comum os governos costuram as linhas gerais da obra, no diferenciado a tarefa pode cair no colo dos investidores. Segundo Rafaelo Abritta, consultor da União e diretor do Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Advocacia-Geral da União (AGU), antes do RDC, a melhor proposta para uma obra era a que apresentava o menor preço de execução. Agora, ganha um leilão o pacote que soma um custo mais atraente a uma melhor solução para a ideia fornecida pela administração pública. “Contudo, ó necessário estabelecer um 1imite dos riscos dos editais, para evitar aditivos contratuais.”

O RDC também trouxe inovações como a inversão das fases no processo licitatório e a contratação integrada, segundo Augusto Dal Pozzo, professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e vice-presidente do Ibeji. Com a inversão, as empresas podem apresenta r certidões e documentos de habilitação só depois de terem suas propostas técnicas ou de preço aprovadas. Já a contratação integrada 1ibera o setor público de apresentar o projeto básico da obra.

Dal Pozzo lembra que não se pode transferir os riscos de um planejamento, elaborado pelo contratante, para os investidores. “Agora, em vez de licitar a obra com um projeto básico, usa-se um anteprojeto de engenharia”, diz. “Será que é possível caracterizar o objeto da contratação apenas com isso?”, indaga.

Rafael Valim, diretor-executivo do Ibeji, afirma que a contratação integrada traz brechas como a proibição de aditivos. “Vedar prorrogação de projetos de RDC é um absurdo”, diz. “Atividades como desapropriações de terrenos são de responsabilidade do poder público. Os contratos poderão ser cancelados se esses trabalhos atrasarem.”

Para Márcio Cammarosano, professor na PUC-SP e presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA), o RDC tem passagens que carecem de base constitucional, que poderão atrair ações de improbidade administrativa no futuro. “A impressão que temos é de que quem quer evitar conluio usa o RDC, e quem não está preocupado com isso usa a Lei de Licitações e Contratos (Lei8.666/93)”, diz.

Para o deputado federal José Guimarães (PT), que foi relator do projeto do RDC, o gargalo de infraestrutura no Brasil aumentou porque o País cresceu e a população está consumindo mais. “Os aeroportos estão lotados”, diz o parlamentar, que sugere uma “cruzada” para novos investimentos. do governo e da iniciativa privada.

De acordo com o italiano Giuseppe Franco Ferrari, presidente da Associação de Direito Público Comparado e Europeu, a chegada de grandes obras pode mudar a paisagem social e econômica do País. “Assim como na Europa, uma política nacional de desenvolvimento no Brasil pode modificar estruturas territoriais e dar mais importância a cidades ou regiões”, explica.

Já o ministro-substituto do TCU, Weder de Oliveira, afirma que as obras são necessárias, mas é preciso mais controle nas concessões de serviços públicos, fiscalização de contratos e execuções de empreendimentos. “Estamos mandando técnicos pra a Inglaterra e os Estados Unidos para aprenderem mais sobre contratação de concessões”, revela.

Um modelo ainda mal utilizado

 ”Há um colapso nas áreas de emergência dos hospitais”, diz Ciro Gomes. E a corrupção “é generalizada.”

Mudanças nas leis destravariam obras

ALTERNATIVAS Ferramentas jurídicas como a arbitragem são utilizadas para resolver conflitos contratuais com mais rapidez

OS INVESTIMENTOS em infraestrutura podem ser estimulados por mudanças legislativas e ferramentas legais, como a arbitragem em obras públicas, capaz de resolver com celeridade problemas de execução que amarram os projetos.

De acordo com convidados internacionais do 1º Fórum Nacional de Direito e Infraestrutura, o Brasil pode se inspirar em modelos de contratação usados na Europa e América Latina.

“E hora de dar um fim a esse cenário de desconfiança entre as companhias e o poder público” analisa Roberto Rodrigues, diretor-jurídico da construtora Andrade Gutierrez. “Governo e empresas devem ser aliados porque, no finai, os objetivos de crescimento serão os mesmos.”

Para Thiago Marrara, professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), a arbitragem pode ser utilizada para resolver conflitos contratuais com mais rapidez, redução de custos e menos exposição dos envolvidos. Regulamentado pela Lei n° 9.307/96, o método é conhecido pela eficiência na resolução de conflitos, contribuindo para o descongestionamento do Judiciário. “Uma execução fiscal pode demorar, em média, oito anos. Com a arbitragem, esse prazo cai para seis meses”, explica.

Na arbitragem, vale a autonomia das partes envolvidas, que definem o prazo final para a condução do processo e os árbitros que decidirão o impasse. “A presença desse modelo de conciliação no Brasil não significa que a Justiça c falha”, diz César Guimarães, doutor em Direito pela USP. “A arbitragem floresce nos países onde o Poder Judiciário também é bom.”

Chega ao Senado um anteprojeto para reformular a Lei de Arbitragem, criada há 17 anos. O objetivo é fortalecer o recurso para atrair investimentos estrangeiros ao País. Para especialistas, contratos relacionados à exploração de petróleo do pré-sal ou às obras ligadas às Olimpíadas no Rio de Janeiro chamam mais a atenção das empresas quando há a certeza de que alguns problemas podem ser resolvidos por meio da facilidade.

“Escolha bem seus árbitros e parceiros”, aconselha o advogado Marcelo Ferro. “A arbitragem é um tiro só, que vai lhe dar apenas uma chance. Não será mais possível recorrer do resultado e, uma vez escolhida como alternativa, as partes deverão usá-la até o fim do litígio.”

Para Adriano Maia, diretor-jurídico da Odebrecht Transporte vice-presidente da Comissão de Direito da Infraestrutura do Conselho Federal da OAB, as ferramentas de conciliação rápida são válidas e garantem mais vantagens para os participantes dos projetos. “Os recentes leilões de concessões, alguns frustrados, deram ao governo a oportunidade de refletir mais sobre ajustes na área”, diz.

O economista Luiz Gonzaga Belluzzo, professor da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), lembra que toda ajuda que vier da área jurídica para pavimentar a aceleração do desenvolvimento será bem-vinda. “O Brasil está 30 anos atrasado na área de infraestrutura”, afirma. “O apagão de energia que aconteceu em 2001 não apareceu somente naquele ano. O problema começou em 1904, quando foram reduzidos investimentos no setor energético.”

Belluzzo chama a atenção para as estratégias do governo chinês para a captação de energia. “O déficit da China na produção de petróleo é três vezes maior que a necessidade norte-americana e 25% superior ao total do déficit mundial”, explica. “Os chineses precisam buscar óleo no mundo inteiro e têm estímulo do governo para a oferta de equipamentos para produção e extração. O Brasil tem de criar uma política industrial nesse setor, para não perder posição no mercado.”

Três petroleiras estatais chinesas se inscreveram, em setembro, para o leilão do Campo de Libra, primeira venda de uma área no pré-sal brasileiro. A presença da Sinopec, Sinochem e CNPC na disputa, prevista para 21 de outubro, confirma o interesse da China nas reservas do País.

Para especialistas, o Brasil também pode se espelhar em modelos de contratação da Europa e da América Latina para gerenciar a criação de mais obras. Na Argentina, segundo o professor Pablo Gutiérrez Colantuono, da Universidade de Comahue, o governo cancelou um contrato no fornecimento de água quando percebeu que a companhia convidada para o serviço cobrava taxas que a população não conseguia pagar. “Deve-se ter cuidado com o conflito de interesses de lucro das empresas c os objetivos sociais do governo”, afirma. “O Estado deve garantir a oferta dos serviços públicos, controlados pelo setor privado.”

Paulo Maldos, secretário nacional de Articulação Social da Secretaria-Geral da Presidência da República, afirma que há uma preocupação cada vez maior do governo com a sustentabilidade de grandes empreendimentos. Como exemplo a não ser seguido, ele cita a hidrelétrica de Balbina, no Amazonas, que deixou passivos ambientais nas regiões do entorno. Construída entre 1985 e 1989, com potência de apenas 250 MW, a usina alagou uma área equivalente a uma vez e meia a cidade de São Paulo e ainda se mostrou altamente poluente. “A ideia é criar uma cultura de consulta pública dos projetos, entre as comunidades possivelmente afetadas, e exigir um legado social durante a construção e operação das obras”, diz.

Na União Europeia, iniciativas de infraestrutura incluem cada vez mais cláusulas “verdes” nas licitações, segundo Juan José Pernas Garcia, professor da Universidade de La Coruna, na Espanha, a meta do bloco é que 50% dos contratos firmados com governos tenham interesses ambientais, nos próximos anos.