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INTRODUÇÃO

1.A PRISÃO PREVENTIVA E SUAS HIPÓTESES DE CABIMENTO

“A prisão de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal, leia-se, durante o inquérito policial e na fase processual (...). A preventiva é medida de exceção, devendo ser interpretada restritivamente, para compatibilizá-la com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da CF), afinal, o estigma do encarceramento cautelar é por demais deletério à figura do infrator.”

2.GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

“Em matéria de prisão processual, a garantia constitucional da fundamentação do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A mera referência vernacular à garantia da ordem pública não tem a força de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. Até porque, no julgamento do HC 84.078, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu inconstitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende odireito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º). Esta nossa Corte entende que a simples alusão à gravidade do delito ou a expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. Isso porque o juízo de que determinada pessoa encarna verdadeiro risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto de prisão cautelar. Sem o que não se demonstra o necessário vínculo operacional entre a necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. Ordem concedida.”[2]

“o totalitarismo representa uma proposta de organização da sociedade que almeja a dominação. (...) Para o pensamento totalitário, não existem direitos, mas apenas deveres, em face do Estado e da coletividade, e é por isso que o totalitarismo acaba por ‘eliminar, de maneira historicamente inédita, a própria espontaneidade – a mais genérica e elementar manifestação da liberdade humana”.

“Filiamo-nos, como já destacado, à corrente intermediária, conferindo uma interpretação constitucional à acepção da ordem pública, acreditando que ela está em perigo quando o criminoso simboliza um risco, pela possível prática de novas infrações, caso permaneça em liberdade.”

Com efeito, em situações que tais, em que a medida cautelar é decretada muito mais como uma resposta ao clamor social nascido em razão da exploração midiática do caso, do que propriamente pela necessidade de garantia da ordem pública, a prisão cautelar assume contornos de prevenção geral e especial, que são ínsitos à prisão penal. Não se pode prender alguém preventivamente para que sirva de exemplo, tendo em vista que essa característica decorre da prisão penal, conforme já sustentavam Günther Jackobs e Claus Roxin quando da discussão acerca do funcionalismo penal.

3.DIREITOS FUNDAMENTAIS EM CHEQUE

"aquilo... que constitui a condição só graças à qual qualquer coisa pode ter um fim em si mesma, não tem somente um valor relativo, isto é, um preço, mas um valor íntimo, isto é dignidade..a moralidade, e a humanidade enquanto capaz de moralidade, são as únicas coisas que têm dignidade"

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n.º 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU, concluiu, definitivamente, que a decretação ou a manutenção do encarceramento processual (entenda-se qualquer prisão antes de condenação transitada em julgado) depende da configuração objetiva de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Para isso o Julgador deve consignar, expressamente, elementos substanciais indicadores de que o indiciado ou acusado, solto, colocará em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. “Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (STF, HC 101.705/BA, 2.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 03/09/2010).Não tem base empírica idônea o decreto prisional em que o Magistrado limita-se tão somente a mencionar a gravidade abstrata do delito ou cuja fundamentação é dissociada de qualquer elemento concreto e individualizado, sem ressaltar a necessidade real da medida excepcional.(…)”[9]

“Devido processo legal é o reservatório de princípios constitucionais, expressos e implícitos, que limitam a ação dos Poderes Públicos. Mais do que um princípio, o devido processo legal é um sobreprincípio, ou seja, fundamento sobre o qual todos os demais direitos fundamentais repousam.”

Autor

• 

  Victor Fagundes Marques

  Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC).
  Pós-graduado em Direito Processual Penal pelo LFG-Anhanguera.
  Analista Processual do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) com atuação no setor de análise processual Criminal.
  Ex-Técnico Administrativo - Área Judiciária do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios lotado na Vara Criminal e Tribunal do Júri de Brazlândia/DF.
  Ex-Advogado.
  Aprovado nos concursos de Analista Judiciário - Área Judiciária do TRF5ª/PE e TRE/MG e no de Técnico Administrativo - Área Judiciária do TRF1ª - Guanambi/BA e TRF2ª/RJ.

1 O TRABALHO DO APENADO NO ATUAL CONTEXTO BRASILEIRO

1.1 A CLASSIFICAÇÃO DO TRABALHO PRISIONAL

O trabalho prisional consiste na prestação de serviços, por trabalhadores condenados a pena privativa de liberdade gerenciada por terceiros. Embora o trabalhador preso esteja sob a administração do Estado, através de um regime de direito público, muitas vezes a mão-de-obra [sic] prisional vem a ser utilizada por empresas privadas. (SCHWARTZ, 2011. p. 102)           

1.2 BENEFÍCIOS E DIREITOS RELATIVOS AOS CONDENADOS NA EXECUÇÃO LABORAL

O trabalho constitui a espinha dorsal da execução da pena privativa de liberdade. A valorização do trabalho justifica-se, pois, se a ociosidade do desempregado constitui um desespero, não só por falta do salário essencial, mas também por não se ter o que fazer, mal do qual sofrem os aposentados, maior ainda é a aflição do preso, já destituído de todos os demais papéis sociais. Por essa razão a Lei de Execução Penal institui o trabalho como um dever e um direito do preso. [...]

O trabalho indica quem e como é a pessoa, que, em geral, orgulha do que faz. O trabalho fixa o horizonte da pessoa, a coloca no mundo social, a situa na sociedade. O trabalho para o homem preso é tanto ou mais importante do que para o homem livre, pois é necessário para a sua higidez mental e condição de dignidade humana, art. 28 da Lei de Execução Penal, imprescindível para fazer o tempo perdido passar e assim não ser tão perdido. [...]

O trabalho é instrumento de disciplina prisional e a dedicação ao mesmo é estimulada, não só pela punição como falta grave [...], como pela possibilidade de remição da pena [...]. Outorga-se um prêmio ao trabalho, tal o relevo que possui o exercício das tarefas [...]. (REALE JÚNIOR, 2003, p. 15-16)

O trabalho no cárcere, portanto, principalmente na origem do sistema punitivo prisional, possui uma função muito mais relevante do que a de somente evitar o ócio do recluso.

O trabalho prisional, como primeiro e mais direito elemento de vinculação entre a prisão e o sistema de produção do modelo socioeconômico capitalista, soma-se ao aspecto retributivo da reclusão para, a partir de atuações objetivas e subjetivas sobre o detento, a comunidade carcerária reclusa e a comunidade livre, repassar padrões e valores do sistema no qual o cárcere está inserido, manifestando este, assim, já a partir de sua gênese, aspecto de repasse ideológico no cumprimento de suas funções como aparelho a serviço do estado. (CHIES, 2000, p. 82)

1.2.1 REMIÇÃO

1.2.2 REMUNERAÇÃO

O "dumping social" constitui prática reincidente, reiterada, de descumprimento da legislação trabalhista, como forma de possibilitar a majoração do lucro e de levar vantagem sobre a concorrência. Deve, pois, repercutir juridicamente, pois causa um grave desajuste em todo o modo de produção, com sérios prejuízos para os trabalhadores e para a sociedade em geral. (MAIOR; SEVERO, 2014, p. 20-21)

A confusão legislativa permitiu que se vislumbrasse no trabalho do preso uma simples alternativa de mão de obra barata, para atender a interesses tanto do próprio Estado (que, nesse aspecto, age como se estivesse defendendo um interesse da sociedade) e da iniciativa privada, para um desenvolvimento das relações capitalistas com menor custo. Chega a ser agressivo ver empresas, com fins econômicos, obtendo benefícios, ainda maiores dos que já têm, com a desgraça alheia, sob o falso argumento de que estão realizando um serviço de natureza social. O maior serviço de natureza social que alguém verdadeiramente pode prestar a outra pessoa é respeitar os seus direitos, respeitá-lo como cidadão por inteiro e não tratá-lo como cidadão pela metade, o que estaria permitido em razão da necessidade dessa pessoa.

A Constituição garante a todos o direito a dignidade, a isonomia, a cidadania, a função social da economia, a proibição de discriminação, etc.

A previsão da legislação penal, que nega direitos trabalhistas aos presos, põe em questão a própria função da pena. (MAIOR, 2008. p. 65- 66)

1.2.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL

Art. 11 Decreto n° 3048/1999. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social.

§ 1º Podem filiar-se facultativamente, entre outros:

IX – o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; 

XI – o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto [sic], que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria. 

§ 3º A filiação na qualidade de segurado facultativo representa ato volitivo, gerando efeito somente a partir da inscrição e do primeiro recolhimento, não podendo retroagir e não permitindo o pagamento de contribuições relativas a competências anteriores à data da inscrição, ressalvado o § 3º do art. 28.

1.2.4 A RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO

A ideia de correção do apenado foi inicialmente difundida pela Escola Correcionalista que sustentava que o único fim da pena é a correção do delinquente, pela sua transformação interior. Suas proposições avançaram os limites da conciliação das teorias absolutas e relativas da pena, acabando por preconizar a remodelação completa do Direito Penaltradicional, a extinção da pena e a concentração de esforços dirigida ao idôneo tratamento dos delinquentes.

Assim é que, a partir do século XVIII, com as mudanças provocadas, principalmente, pela Revolução Francesa e Iluminismo, a pena de prisão passa a ocupar destacado espaço nos chamados países civilizatórios. A função de ressocialização do "delinquente" e sua correlata ideologia do tratamento são tratadas no âmbito da teoria da pena, sob a rubrica genérica de prevenção especial ou, mais especificamente, por prevenção especial preventiva.

[...] a pena passou a não ter apenas um sentido de retribuição, mas também de prevenir o crime. O fim da pena, para a teoria da prevenção especial positiva, passa a ter a conotação de ressocialização, consubstanciada na ideologia do tratamento, visando à reinserção social do indivíduo condenado, com a intenção de que ele passe a respeitar a lei. (GRAZIANO SOBRINHO, 2007, p. 71).

Essa pedagogia tão útil reconstituirá no indivíduo preguiçoso o gosto pelo trabalho, recolocá-lo-á por força num sistema de interesses em que o trabalho será mais vantajoso que a preguiça, formará em torno dele uma pequena sociedade reduzida, simplificada e coercitiva onde aparecerá claramente a máxima: quem quer viver tem que trabalhar. Obrigação do trabalho, mas também retribuição que permite ao detento melhorar seu destino durante e depois da detenção. […] Entre o crime e a volta ao direito e à virtude, a prisão constituirá um “espaço entre dois mundos”, um lugar para as transformações individuais que devolverão ao Estado os indivíduos que este perdera. (FOUCAULT, 1999, p. 141)

Consequentemente, utilidade de uma modulação temporal. A pena transforma, modifica, estabelece sinais, organiza obstáculos. Qual seria sua utilidade se se tornasse definitiva? Uma pena que não tivesse termo seria contraditória: todas as restrições por ela impostas ao condenado e que, voltando a ser virtuoso, ele nunca poderia aproveitar, não passariam de suplícios; e o esforço feito para reformá-lo seria pena e custo perdidos, pelo lado da sociedade. (FOUCAULT, 1999, p. 127)

[...] a sanção estatal deve adquirir sentido positivo, promovendo não somente coação aos não desviantes (temor pela autoridade), mas fornecendo meios para que o criminoso não incorra novamente no delito e seja integrado na e pela comunidade. O exercício do direito de punir passa a ser norteado pela ideia de prevenção especial positiva, consolidando as teorias de ressocialização, recuperação e regeneração do criminoso elaboradas pela criminologiapositivista (paradigma etiológico-causal). (CARVALHO, 2008, p. 103)

O trabalho do preso é, indiscutivelmente, um dos grandes desafios do Terceiro Milênio. Não é mais possível a passiva aceitação da injustificável ociosidade em que vive a maioria dos presos que estão recolhidos nas Penitenciárias brasileiras, com maior gravidade daqueles que estão encarcerados nas Cadeias Públicas, onde o ócio é ainda maior. Como é de notório conhecimento, as Cadeias Públicas não dispõem de acomodações compatíveis nem de condições adequadas para abrigar e muito menos “proporcionar a harmônica integração social do condenado e do internado”, objetivo da execução penal, que vem expressamente preconizado no artigo 1°, da Lei de Execuções Penais.

Com efeito, se ao homem livre de que qualquer apenação, o trabalho, de onde tira o seu sustento, por mais humilde que seja, o dignifica e ainda representa um dever moral e social, porque imputar ao preso a nociva ociosidade, reconhecida por todos como uma das causas geradoras de indisciplinas, fugas, reincidência, desestruturação familiar, motins e rebeliões nos Estabelecimentos Prisionais? Ademais, se o encarcerado não trabalha, a responsabilidade de sua manutenção recai exclusivamente no Estado, exigindo cada vez mais recursos financeiros para essa finalidade.

Criar nos Estabelecimentos Prisionais fontes de trabalho para ocupar o tempo do condenado e do internado, proporcionando-lhes sua reintegração social com dignidade é, sem dúvida, um dos maiores desafios do Estado, dos órgãos envolvidos com a execução penal, das autoridades e do cidadão, que também é responsável para que a pena em execução não seja desprovida do cárcere educativo e ressocializador que a lei lhe atribui. (VAZ, 2012, p. 19)

Reconhece-se, assim, ao recluso, uma posição de sujeito da execução – enquanto participante ativo e com personalidade responsável no processo de (re)socialização –afastando uma visão das coisas que o tornava em mero destinatário passivo das normas, colocado na posição de objeto das preocupações de uma execução orientada por qualquer finalidade que fosse.

Por outro lado, evidencia-se a estrutura ressocializadora do tratamento, conformada pela participação do recluso, em último termo, dela dependente.

De fato, arranca-se aqui do reconhecimento da ideia de que a preparação para a vida em responsabilidade social é um processo cujo início se localiza já no decurso da própria execução; só assim existe uma real possibilidade de se alcançarem os objetivos pretendidos, no que a participação assume um papel de relevo.

Ela constituiu, assim, o pressuposto de um verdadeiro tratamento, sendo mesmo indispensável, já que não existe ressocialização sem ou contra a vontade do recluso.

O que permite o acentuar desta necessidade de participação é, por sua vez, o reforçar daquela ideia que rodeia a afirmação de um "direito" à ressocialização por parte do recluso. (RODRIGUES, 1999, p. 88-89)

Sublinha-se, a este propósito, por outro lado, que o regime de execução das penas privativas de liberdade de longa duração deve comportar uma aproximação crescente e progressiva à vida livre. A maior parte dos reclusos mostram-se gravemente desadaptados [sic] à vida em sociedade e não é isolando-os do mundo – tolhendo- os, pois, no assumir das suas responsabilidades sociais – que se melhorará o seu futuro comportamento. Tanto mais que a sociedade se transforma a um ritmo tal que a separação recluso-sociedade terá tendência a acentuar-se se não for obstada através de medidas que a atenuem. (RODRIGUES, 1999, p. 92)

Autor

• 

  Laura Machado de Oliveira

  Professora da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Mestra pela UFRGS em Direito do Trabalho. Advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho. Autora de diversos artigos trabalhistas.

Conjunto de proposições encaminhadas pelo Executivo implica na extinção de órgãos e de 67 mil cargos vagos.