Constituinte do Sistema Político, o centro da tensão entre Política e Direito

Por Thomaz H. Junqueira de A. Pereira, em Conjur

“Nós habitamos um ‘nomos’ – um universo normativo. Nós constantemente criamos e mantemos um mundo de certo e errado, de legal e ilegal, de válido e inválido. (…) Uma vez compreendido no contexto das narrativas que lhe dão significado, o direito se torna não só um sistema de regras a serem observadas, mas um mundo em que nós vivemos. Nesse mundo normativo, direito e narrativa estão inseparavelmente relacionados”.
Robert Cover [1]

Em junho de 2013, a presidenta Dilma Rousseff propôs a convocação, por meio de plebiscito, de uma constituinte exclusiva para realizar a reforma política. A proposta foi uma tentativa de resposta às manifestações populares que tomaram as ruas brasileiras e cujos ecos ainda reverberam e projetam-se sobre futuro, trazendo ansiedade para uns e esperança para outros.

Tal proposta, no entanto, foi imediatamente criticada por representantes importantes da cultura jurídica nacional. Sem apoio significativo por parte das instituições políticas e jurídicas, foi sucessivamente revisada e rapidamente perdeu centralidade no debate político[2].

Meu objetivo neste breve texto não é discutir o mérito ou a viabilidade política de uma constituinte exclusiva neste momento. Minha intenção é discutir a reação de parte representativa da comunidade jurídica à essa proposta, em vista da relevância do tema.

Mais especificamente, o texto analisa as principais críticas à proposta, problematizando os argumentos apresentados no sentido (i) da impossibilidade jurídica de se convocar uma constituinte, (ii) da impossibilidade de, em se convocando uma constituinte, se limitar sua competência, e (iii) da desnecessidade de uma constituinte exclusiva para se realizar uma reforma política.

A natureza das críticas
Imediatamente após a proposta apresentada, diversas manifestações por parte de representantes da elite jurídica brasileira foram relatadas na mídia.

O ministro aposentado Carlos Ayres Brito considerou que “qualquer convocação de Constituinte seria feita à margem da Constituição”, uma vez que o “Congresso não tem poderes constitucionais para convocar uma assembléia Constituinte”, falha que não poderia ser sanada por meio de plebiscito porque “o povo não pode ir além em plebiscito do que o Congresso pode por lei”, além disso, “não há possibilidade de delimitar tema para uma Constituinte”[3].

Da mesma forma, o ministro aposentado Carlos Velloso declarou não ser possível uma constituinte exclusiva, já que “não se tem Constituinte pela metade, não se tem poder constituinte originário só em alguns pontos”, afirmando ainda que a medida seria forma de postergar uma reforma que poderia ser feita por meio de emendas constitucionais normais[4].

Nesse mesmo sentido, o vice-presidente e constitucionalista Michel Temer já havia defendido em artigo de 2007 ser “inaceitável a instalação de uma constituinte exclusiva para propor a reforma política”, que seria uma “negação do sistema representativo” e uma “desmoralização absoluta da atual representação”[5]. Essa posição foi reafirmada em declarações em junho de 2013, manifestando-se pela inviabilidade de tal proposta, bem como sua desnecessidade e a impossibilidade de que a constituinte fosse limitada[6].

Assim também, o presidente do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coêlho, afirmou que a proposta seria tecnicamente inviável “não apenas pelos riscos inerentes dessa iniciativa, como também em face do poder ilimitado que lhe permite reformar ou fazer o que bem entender” — nada impedindo que a iniciativa alcançasse outras matérias[7].

Dentre os atuais membros do Supremo Tribunal Federal, o ministro Marco Aurélio, sem entrar especificamente na possibilidade jurídica da proposta, também considerou que “a idéia de uma Constituinte sugere um novo diploma, na totalidade”, e que “precisamos é observar um pouco mais a nossa ordem jurídica”, sendo que “não precisamos de uma nova Constituição em si, precisamos reformar os pontos necessários”.

Já o ministro Gilmar Mendes considerou que, além de desnecessária — já que a reforma política poderia ser feita por meio de leis e emenda à Constituição —, a proposta seria juridicamente impossível, pois não haveria “espaço jurídico para isso”[8].

Por fim, o ministro Luís Roberto Barroso — então recém-nomeado —, tendo se manifestado dois anos antes contra uma constituinte para realizar a reforma política por motivos semelhantes aos demais aqui relatados[9], reviu sua posição para esclarecer que apesar de que “essa delegação do poder constituinte reformador a um órgão externo seria totalmente atípica e talvez contestável do ponto de vista de sua constitucionalidade”, poderia ser defensável “se levada à ratificação popular” – tornou-se, assim, uma voz dissonante no Tribunal, afirmando ser possível convocar um órgão específico para a elaboração da reforma política, desde que tal órgão tivesse “limites claros”[10].

Uma análise das manifestações recolhidas demonstra basicamente três tipos diferentes de posicionamentos: (i) a impossibilidade jurídica de se convocar uma constituinte, (ii) a impossibilidade de, em se convocando uma constituinte, se limitar sua competência, e (iii) a desnecessidade de uma constituinte exclusiva para se realizar uma reforma política.

A. Inconstitucional?
Quanto à impossibilidade jurídica ou, melhor dizendo, a inconstitucionalidade da convocação de uma assembléia constituinte, há dois tipos de argumentos: o primeiro diz respeito a falta de previsão expressa de tal possibilidade; o segundo diz respeito a impossibilidade de um plebiscito sanar a falta de tal previsão.

Em relação à falta de previsão constitucional expressa, é importante ressaltar que a Constituição não prevê que tipo de mudanças podem ser realizadas, estabelecendo apenas limites ao poder reformador. Assim, diante da proposta de se convocar uma constituinte exclusiva por meio de uma emenda constitucional, a questão que se coloca é a seguinte: sendo uma emenda constitucional o veículo capaz de promover todo e qualquer tipo de alteração na Constituição, salvo aquelas proibidas por cláusulas pétreas, está só poderia ser considerada inconstitucional caso violasse alguma cláusula pétrea.

Considerando-se os termos da Constituição[11], isso só seria possível se uma proposta de emenda constitucional convocando uma constituinte exclusiva para realizar a reforma política fosse considerada como tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; ou os direitos e garantias individuais.

Dessa lista, apenas o regime da separação dos Poderes parece um candidato plausível a servir de limite. Isso requereria, no entanto, uma análise dos termos específicos da proposta de emenda constitucional convocatória e seu confronto com o sistema constitucional brasileiro em sua inteireza, interpretado à luz da história constitucional brasileira e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A análise desse confronto é algo impossível de ser feito em abstrato. Em concreto, a tarefa seria trabalhosa, uma vez que, o poder de controle de constitucionalidade de emendas constitucionais, apesar de inegavelmente existente, deve ser exercido com a devida consideração pelas interpretações constitucionais defendidas pelos outros Poderes da República. A ausência de tal prática em situação como essa pecaria, ironicamente, pela falta de respeito constitucional aos mesmos Poderes que se pretende proteger.

Em relação a impossibilidade de um plebiscito sanar a falta de previsão expressa por parte do texto constitucional, é possível encontrar questões de duas ordens.

Em primeiro lugar, considerando-se o Executivo e o Legislativo atores legítimos na construção de significados constitucionais, deve-se também considerar que suas interpretações possuem particular força quando, para além do apoio de um Poder eleito majoritariamente pelo voto direto de todos os eleitores e da super-maioria dos membros de um Poder composto pelo voto proporcional, dispõe ainda da concordância de uma maioria eleitoral consultada direta e especificamente sobre os termos de tal iniciativa.

Em segundo lugar, diante da importância do preceito constitucional de que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”[12], o ônus argumentativo quanto à impossibilidade de uma revisão constitucional nesse sentido seria particularmente árduo para o Supremo Tribunal Federal.

Diante disso, o argumento sobre a ausência de previsão expressa que permita a convocação de uma constituinte exclusiva poderia ser reapresentado ao próprio Tribunal — que teria que construir uma eventual proibição que não está expressamente prevista no texto.

Isso é algo ainda mais difícil de ser feito em um sistema em que, não só não há proibição expressa a consultas diretas ao poder popular, mas, pelo contrário, tem tal idéia como central ao próprio projeto constitucional, manifestando-se tanto na sua história, quanto em seu texto.

B. Ilimitável?
Quanto à impossibilidade de se limitar a competência material de uma constituinte, pode-se identificar dois tipos de argumentos.

O primeiro, exacerbadamente formalista, diz respeito à impossibilidade conceitual, ou mesmo lógica, de se delimitar o poder constituinte, que, em sendo originário, não poderia ser delimitado por nenhum outro.

O segundo, exacerbadamente realista, diz respeito a impossibilidade fática de controlar uma Constituinte que, uma vez convocada pelo Legislativo e Executivo e legitimada por um plebiscito, poderia se estender a outras matérias.

Quanto ao problema conceitual, é difícil compreender se a crítica se basearia em uma crença em um poder dos conceitos abstratos sobre o mundo, ou se o que está em questão é um problema meramente terminológico.

Difícil acreditar que o fato de o binômio conceitual “poder constituinte originário / poder constituinte derivado” não ter sido concebido tendo em mente a convocação de uma constituinte exclusiva e, portanto, parecer incapaz de acomodar tal fenômeno, significar que a constituinte exclusiva convocada precisaria se adequar aos conceitos, em vez de os conceitos se adequarem a sua convocação.

Por outro lado, se o problema é meramente lingüístico, ou seja, relacionado ao fato de que, em sendo limitado, tal órgão não poderia ser referido pelo termo “constituinte”, seria essa uma questão apenas terminológica, que não afeta a possibilidade de se convocar ou de se limitar juridicamente o seu poder, mas apenas como se deve nomeá-lo.

Já enquanto uma questão de ordem prática, há sim uma dificuldade real a ser superada quanto ao problema da impossibilidade de se limitar o poder de uma constituinte apenas à alteração das matérias para a qual foi convocada. Essa dificuldade é tanto hermenêutica quanto pragmática, mas a resposta para ambas as dimensões é a mesma.

Hermeneuticamente, o problema que se coloca é o de indeterminação da norma que delimita o escopo da constituinte exclusiva. Em outras palavras: o que se entende por “reforma política” especificamente e até que ponto, munida de tal mandato, pode uma constituinte exclusiva alterar, direta ou indiretamente, outras áreas do direito? Além disso, em termos pragmáticos, como se limitar juridicamente um órgão que tenha apoio direto da maioria da população e de um ou mais dos demais Poderes?

Nenhuma dessas questões, no entanto, é original. A sua dimensão hermenêutica coloca-se toda vez que um dos demais Poderes interpreta uma norma em sua função de delimitar o âmbito de outro. Já a sua dimensão pragmática coloca-se toda vez que um ou mais Poderes exercem controle sobre outro munido de maior poder material e/ou suporte popular.

Tais dimensões desse questionamento prático também se apresentam, por exemplo, toda vez que uma Comissão de Constituição e Justiça analisa uma proposta do Executivo, toda vez que o Executivo considera exercer seu poder de veto, e toda vez que o Judiciário é mobilizado em sua função de controle de constitucionalidade.

Há em tudo isso o medo de que, uma vez convocada, a Constituinte exclusiva saia de controle. Quanto a isso o único remédio existente é aquele que já nos protege de abusos por parte de qualquer um dos Poderes todos os dias: a existência de Poderes independentes fundados em bases políticas diferentes; de uma população comprometida com a democracia, o Estado de Direito e a ordem constitucional; e de uma imprensa livre capaz de informar criticamente tal população. Ou seja, uma mistura de elementos políticos, institucionais e culturais capaz de zelar pelo funcionamento de uma democracia constitucional.

Note-se ainda que o argumento quanto à impossibilidade de se limitar a constituinte exclusiva se conecta com argumentos quanto à sua inconstitucionalidade, em um elaboração circular. Assim, a constituinte seria ilegal porque violaria a Constituição convocar uma constituinte ilimitada que destruísse a ordem constitucional e, em sendo ilimitável e, portando, ilimitada mesmo que formalmente convocada limitadamente, seria necessariamente ilegal. Quanto à esse circulo argumentativo, ele se desfaz ao se questionar a necessidade de qualquer uma das premissas que o constroem — o que acredito já ter sido feito.

C. Desnecessária?
A alegada desnecessidade de uma assembléia constituinte se baseia na possibilidade de se fazer a reforma política por meio emenda constitucional e legislação ordinária.

Entendida apenas em sua dimensão mais superficial, essa seria apenas uma discussão sobre a conveniência ou a oportunidade de tal proposta. Ou seja, uma opinião que qualquer cidadão pode (ou mesmo deve) ter, mas que ao fim, seria decidida por aqueles que efetivamente têm competência constitucional para apresentar uma proposta de emenda constitucional e/ou aprová-la.

Há, no entanto, alguns pressupostos implícitos ao argumento da desnecessidade que merecem ser desconstruídos.

O primeiro, diz respeito aos limites reformadores de uma emenda constitucional, em comparação com o de uma constituinte exclusiva convocada por meio de plebiscito. Quanto a isso, afirmar a desnecessidade de constituinte exclusiva pressupõe igualar os limites de um poder constituinte derivado aos de um poder constituinte que, apesar de materialmente limitado pelos termos da emenda constitucional que o convocou e da votação plebiscitária que o investiu de um mandato popular, poderia ser entendido como superior ao poder constituinte derivado reformador exercível por meio de emendas normais.

O segundo, diz respeito a uma eventual dimensão fundacional de uma constituinte exclusiva. Se no parágrafo anterior o que se questiona é o pressuposto de que os limites de uma constituinte exclusiva em reformar aquilo que está posto (e se tais limites são idênticos ao de uma emenda constitucional normal), neste, a questão deixa de ser o passado e se torna o futuro. Ou seja, mesmo que se considere que, em seus limites reformadores, emenda constitucional e constituinte exclusiva sejam idênticas, isso não significa que o mesmo ocorra em relação a sua capacidade de vinculação futura. Tal argumento desconsidera, assim, a potencial dimensão “constituinte” de uma constituinte exclusiva.

O terceiro, diz respeito ao pressuposto de que a representação congressual é idêntica em sua representatividade àquela de uma constituinte exclusiva. Tal pressuposto, no entanto, desconsidera a maneira como congresso e constituinte exclusiva lidam diferentemente com a questão do “voto agregado” e, conseqüentemente, poderiam ser consideradas como diferentemente empoeiradas quanto à extensão e a profundidade de seus mandatos.

Por “voto agregado”, refiro-me ao fato de que normalmente é necessário tomar decisões estratégicas sobre onde alocar apoio político, considerando a viabilidade momentânea de uma causa e o fato de que movimentos, partidos e candidatos geralmente representam um bloco agregado de escolhas — com maior ou menor similitude com as de seus eleitores[13].

Diante desse fenômeno, em termos da efetiva representatividade material, importante considerar em tal comparação que um congressista se elege com um mandato amplo, capaz de legislar sobre temas que poderiam ser considerados de menor importância (ou mesmo ignorados) no momento da eleição. Já em uma constituinte exclusiva, os representantes teriam seus mandatos limitados pelo próprio ato convocatório e seriam eleitos apenas e tão somente com base em suas posições sobre os temas pertinentes.

O posicionamento pela desnecessidade de uma constituinte exclusiva requer a adoção de alguns desses pressupostos. Independentemente de se concordar com as provocações feitas a cima, esses pontos merecem análises mais detalhadas do que receberam no debate público. Além disso, conectam-se diretamente com as questões relativas a “legalidade” e “exclusividade” da constituinte já discutidas nos itens anteriores.

Norma e narrativa
O objetivo deste texto não é encerrar o debate sobre a legalidade, limitabilidade e necessidade de uma constituinte exclusiva para a realização de uma reforma política. Pelo contrário, seu objetivo é suscitar um debate que não ocorreu porque, dentre outros motivos, os conceitos jurídicos apresentados pareciam limitar qualquer possibilidade de diálogo.

O cerne da questão é a maneira como forma jurídica e legitimidade política substantiva se relacionam. Assim, ao considerar os termos em que uma constituinte exclusiva poderia ser convocada, deve-se atentar às seguintes questões:

Que tipo de requisitos formais e substanciais precisariam ser preenchidos para sua convocação?

De que maneira seria possível restringir a sua competência por meio de seu ato convocatório e das instituições que exerceriam controle sobre seu procedimento e seus resultados?

O que em sua forma e em sua substância pode fazer com que ela seja de fato necessária para realizar o tipo de transformação política que se propõe?

Quanto a essas questões, merece destaque a mudança de posição do ministro Luís Roberto Barroso, em que parece apontar para limites formais e requisitos substantivos que poderiam legitimar tal iniciativa. Isso, é claro, desde que fosse capaz de passar pelo controle de outras instituições políticas que possuem exatamente a função de verificar a presença e suficiência de tais requisitos — como o próprio Supremo Tribunal Federal.

Iniciei este texto com uma referência a Robert Cover porque acredito ser importante salientar que as instituições só existem no contexto das narrativas que lhes dão significado, sendo tais narrativas constantemente questionadas e (re)construídas no debate público.

Essa é uma conversa intra e inter-geracional que deve ocorrer em fóruns como este em que escrevo, mas especialmente no constante diálogo entre as instituições políticas — se manifestando em propostas de lei, emendas, debates parlamentares, votações, liminares e acórdãos, bem como nos votos que estão na base de toda a legitimidade do sistema.

O universo normativo em que habitamos é constituído por um sistema em que realidade e visão se encontram em constante tensão[14]. Nesse momento, em que multidões tomam as ruas para questionar a capacidade representativa do sistema político, abdicar da realidade em nome de uma visão seria talvez o prenúncio do caos, mas abdicar de uma visão para o futuro em nome de uma pretensa realidade, seria abdicar qualquer perspectiva de transformação.

É nessa tensão, que não deixa de ser a tensão entre Direito e Política, que o Direito Constitucional vive. É apenas em meio a essa constante tensão que ele pode verdadeiramente viver e se fazer relevante.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).

[1] Robert M. Cover, The Supreme Court, 1982 Term – Foreword: Nomos and Narrative, 97 Harv. L. Rev. 4 (1983), p. 4-5. (Tradução Livre)
[2] Apesar de ainda fazer parte das preocupações da presidenta, que em seu discurso a propósito do 1^o de Maio salientou ter encaminhado ao Congresso Nacional “uma proposta de consulta popular para que o povo brasileiro possa debater e participar ativamente da reforma política (…) convencida que sem a participação popular não teremos a reforma política que o Brasil exige.” (http://oglobo.globo.com/pais/confira-integra-do-discurso-de-dilma-rousseff-12350847#ixzz31WTFSu00).
[3] “Juristas questionam propostas de Constituinte para reforma política”.
[4] “Juristas questionam propostas de Constituinte para reforma política”.
[5] “Não à constituinte exclusiva”.
[6] “Temer diz que Constituinte específica para reforma política é ‘inviável’”.
[7] “Constituinte exclusiva é desnecessária e perigosa”.
[8] “Brasil dormiu como Alemanha e acordou como Venezuela” ().
[9] “Barroso criticou ideia de Constituinte exclusiva”.
[10] “Para Barroso, reforma política pode ser feita por Constituinte com limites”.
[11] CF, art. 60, §4^o, I , II, III e IV.
[12] CF, art. 1^o, p.u.
[13] Tema que já discuti em “Soberania popular, representação e jurisdição”.
[14] Robert M. Cover, The Supreme Court, 1982 Term – Foreword: Nomos and Narrative, 97 Harv. L. Rev. 4 (1983), p. 9. (Tradução Livre)