O TST pacificou a matéria, na Súmula 372, que a gratificação percebida a mais de 10 anos se incorpora ao contrato de emprego.
A nova redação do projeto de reforma trabalhista vai ao contrário da jurisprudência, QUE CONSAGRA o direito. Dispõe o projeto de lei que: “Art. 468 1º § 2º – A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. ”
Aqui é oportuno relembrar a Declaração de Filadélfia de 1944, que traz os propósitos e princípios da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e que declara: Todos os seres humanos, qualquer que seja a sua raça, a sua crença ou o seu sexo, têm o direito de buscar o seu progresso material e o seu desenvolvimento espiritual em condições de liberdade e dignidade, de segurança econômica e oportunidades iguais.
A redação do projeto é contrária a jurisprudência consolidada pelo STF, que se firmou no sentido da constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira, conforme entendimento firmado no julgamento do AI 675.287-AgR, Min. Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 10.02.2015, com a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ESTABILIDADE FINANCEIRA. DIREITO ADQUIRIDO AOS CRITÉRIOS DE REAJUSTE DA VANTAGEM PESSOAL INCORPORADA. INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecida a repercussão geral da matéria no RE 563.965-RG, sob a relatoria da Ministra Carmen Lúcia, reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido da constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira. Ficou ressalvada a possibilidade de alteração dos critérios de reajustes da vantagem pessoal incorporada, tendo em conta a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, desde que assegurada a irredutibilidade remuneratória. Entendimento aplicável ao caso dos autos. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. ”
No mesmo sentido, garantindo a incorporação com base neste princípio recentemente. dju 02/06/2017 SEGUNDA TURMA. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 923.112. DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. EDSON FACHIN. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO. EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSTITUTO DA ESTABILIDADE FINANCEIRA.
CONSTITUCIONALIDAE. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. LEI 94/1979. DECRETO 12.812/1994. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF.
Os Arts. 186 e 187 do Código Civil elencam que não é licito a ninguém causar prejuízo a outrem.
Igualmente, utiliza-se alguns Enunciados da V Jornada de Direito Civil:
22 – Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.
23 – Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.
26 – Art. 422: A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.
27 – Art. 422: Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.
142 – Art. 44: Os partidos políticos, sindicatos e associações religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se o Código Civil.
413 – Art. 187: Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época, e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva.
414 – Art. 187: A cláusula geral do Art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito.
O principio da razoabilidade é formador do direito, logo, o projeto e lei, ao restringir instituto já consagrado pelo STF, refoge da razoabilidade, sendo que o comportamento do empregador, que suprime a aludida gratificação após 10 anos configura comportamento desleal dos contratantes, objeto do item 26 acima.
Aqui é oportuno relembrar a Declaração de Filadélfia de 1944, que traz os propósitos e princípios da organização Internacional do Trabalho (OIT) e que declara: Todos os seres humanos, qualquer que seja a sua raça, a sua crença ou o seu sexo, têm o direito de buscar o seu progresso material e o seu desenvolvimento espiritual em condições de liberdade e dignidade, de segurança econômica e oportunidades iguais.
A redação estabelecida no projeto de lei vai contra o acima elencado.
Por fim, ensina o ex Ministro do STF, Carlos Maximiliano em sua obra Hermenêutica e Aplicação do Direito, pág. 205, que:179 – DEVE O DIREITO SER INTERPRETADO INTELIGENTEMENTE: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato que a torne aquela, sem efeito, inócua ou este juridicamente nulo.
Desde que a interpretação pelo processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidade ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas e buscar um sentido equitativo, lógico e acorde com o sentido geral e o bem presente futuro da comunidade.
O REFERIDO AUTOR, NA OBRA CITADA NA PÁG. 194, ÍTEM 468, ENSINA QUE ALGUMAS REGRAS SERVEM PARA COMPLETAR A DOUTRINA ACERCA DO EMPREGO, DO ELEMENTO LÓGICO. EIS AS PRINCIPAIS:
- C) Cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor e não em prejuízo a quem ela evidentemente visa proteger.
Logo, mostra-se inaplicável o referido paragrafo segundo.
O projeto, é tão contraditório, que prevê, no Art. 457 § 1º – Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.
A gratificação paga pelo empregador, baseada em regulamento, norma interna ou pelo direito costumeiro, integra o salário. Ora, se integram o salário e este é irredutível, não atendeu a própria intenção do legislador o referido parágrafo segundo do Art. 468 da CLT, previsto na reforma.
Logo, mantem-se integra a interpretação constante da Súmula 372 do TST, pois baseada em lei, Código Civil, artigos acima citados e na hermenêutica. E vem ao encontro do elencado pelo aludido projeto, na nova redação do Art. 8 da CLT: Art. 8º § 1º – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.
- 2º – Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.
E AGORA JOSÉ?
*DANIEL VON HOHENDORFF – ADVOGADO OAB RS 32150. WWW.DVH.ADV.BR , E-MAIL : DANIEL@DVH.ADV.BR
