Por Paulo Moreira Leite, no Brasil 247.

O ponto essencial da Lava Jato ainda está para ser esclarecido, informa editorial da Folha intitulado "Doação ou Propina," publicado há dois dias.

Questão essencial numa investigação que teve início em 2006, o problema é tentar distinguir quem agiu dentro da lei e quem cometeu crimes. Não se sabe disso, ainda – nove anos depois das primeiras investigações da Lava Jato.

Não sou eu quem diz. Nem a Folha. É a Polícia Federal.  E é um fato tão surpreendente que permite entender porque, na falta de elementos reais para sustentar o que diz, a acusação já esteja apelando para a velha teoria do domínio do fato, conforme denuncia Renato Mello Jorge da Silveira, que é somente vice-diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Vamos por partes. O jornal reconhece no editorial  que "em relatórios enviados ao Supremo Tribunal Federal, a Polícia Federal diz que, em alguns casos, dispõe de "elementos iniciais" a indicar que a doação eleitoral foi utilizada como forma de corrupção."

Além de reconhecer essa dúvida crucial, o jornal lembra  que a própria PF "ressalta a necessidade de aprofundar as análises."

Pois é assim, meus amigos.

Embora a oposição faça força para colocar o impeachment na agenda política – não conseguiu, mas não custa tentar – na vida real, quando é preciso encarar os fatos e as provas, a Polícia Federal não consegue sustentar uma denúncia. Fala que é preciso "aprofundar as análises."

Imagine quantas análises poderiam ser "aprofundadas"  sobre quaquer coisa: o PSDB, a Polícia Federal...

Há dúvidas, sim.

E você, que pensava que, na dúvida, a Justiça beneficia o réu. 

Nada disso.

"Prende-se primeiro para apurar depois," já observou, com amargura crescente, o ministro Marco Aurélio Mello.

Pois o jogo é este, ainda que seja um escândalo na consciência de toda pessoa que aprendeu que toda pessoa é inocente até que se prove o contrário.

Teria sido correto, do ponto de vista das pessoas acusadas e também do interesse do país, apurar e investigar em segredo, até que tudo estivesse esclarecido, certo? Não é isso o que se espera numa sociedade democrática?

Claro que não haveria o carnaval, nem seria sido possível usar denúncias da Lava Jato como um balão de oxigênio para uma candidatura geneticamente raquítica, vamos combinar.  

A dificuldade para distinguir o certo do errado, o legal do ilegal,  consiste em saber aonde se encontra a fronteira entre uma coisa e outra  quando se trata de financiamento de campanha de empresas privadas.

A realidade é que estamos falando de um universo promíscuo que prevê e autoriza a mistura interesses públicos e privados.

Embora o assunto seja uma eleição, o ponto essencial não é preferencia política, muito menos ideologia. Mas dinheiro.

É essa a legislação em vigor no Brasil em 2014, em 2010, em 2006 – e ela acaba de ser confirmada pelo Congresso, não é mesmo?

Chego a achar graça quando leio a transcrição de diálogos – reconstituídos pela memória ativada de quem passou meses de cadeia que podem transformar-se em décadas em caso de pena integral – em tom dramático, que procuram incriminar quem pede e inocentar quem paga.

Estamos falando de quem negocia bilhões de reais, para cá e para lá. Dinheiro puro, sem ideologia. Vamos falar em cortesia e boas maneiras?  

O jogo sempre foi este e é para ser este: pedir e prometer, pagar e esperar. É assim na campanha. Depois da contagem dos votos, a situação se inverte. Quem pagou se faz de difícil e ameaça atrasar a obra diante de qualquer dificuldade – que pode ser inventada. Quem está no governo precisa se virar para não perder prazos nem ser denunciado como suspeito.

Eu acho errado, do ponto de vista político. Implica em negar a democracia como aquele regime no qual um homem=um voto. Também é absurdo, quando se pensa na imensa força que grandes grupos econômicos adquirem nos assuntos de Estado. Mas é o jogo, a lei.  Ela não veio para esclarecer, mas para confundir.

É assim nos Estados Unidos, onde vigora a legislação que serve de modelo à brasileira. Lá, e aqui, o que se quer  é construir um toma-lá-dá-cá autorizado.

É uma conversa que pode ser tão perigosa e constrangedora que, nas convenções partidárias dos partidos políticos norte-americanos, grandes empresas pagam dezenas de milhares de dólares só pelo direito de sentar-se, num ambiente a meia-luz, no qual não é possível reconhecer quem senta-se a mesa ao lado, apenas para falar de contribuições eleitorais e investimentos de campanha.

Nessa situação, onde é difícil provar o que se diz, não surpreende que tenha surgido, na Lava Jato, uma versão da conhecida teoria do "domínio do fato", que serviu para justificar condenações sem prova na Ação Penal 470.

Quem explica é Renato Mello Jorge Silveira, professor titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de S. Paulo, vice-diretor daquela instituição.

"O fim, que nunca justifica os meios, agora se equivoca também em suas premissas," escreve o professor, num texto obrigatório, intitulado O Ilegítimo e o Ilegal, onde sustenta que as duas qualificações cabem à Lava Jato.

O professor mostra que as acusações contra empresários não se sustentam sem a cumplicidade de quem ouve o argumento, pois faltam provas consistentes para sustentar o que se diz. Diz o professor que, para sustentar uma acusação contra executivos e sócios de empresas denunciadas, "basta afirmar que não tomaram "qualquer providência" no sentido de que impedir o resultado supostamente criminoso, o que já seria  " indicativo do envolvimento da cúpula diretiva."  Citando documentos da acusação, observa que chega-se a dizer que "parece inviável" que o esquema criminoso "fosse desconhecido pelos presidentes das duas empreiteiras".

A suposição lastreada, em tese, no papel dos dirigentes presume um dever de vigilância que beira um Direito Penal da omissão, o qual se mostra para além do ilegítimo. Enfim, parece pretender-se utilizar, na busca de uma punição antecipada, recursos que, sozinhos, são carecedores de legitimidade."