Por Tarso Cabral Violin
Entidades do Terceiro Setor são as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos/econômicos, que não fazem parte nem do Estado (Poder Público), o Primeiro Setor, nem do Mercado (empresas com fins lucrativos), o Segundo Setor. Segundo o Código Civil, são entidades sem fins econômicos as associações, as fundações privadas, as organizações religiosas. Principalmente as associações e fundações por conquistar títulos ou qualificações do poder Público como os títulos de utilidades pública, o certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), as Organizações Sociais (OSs) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs). As entidades do Terceiro Setor, já chamadas de Organizações Não-Governamentais (ONGs), mais recentamente vem sendo chamadas de Organizações da Sociedade Civil (OSCs), reguladas pelo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC). Sobre o tema ver meu livro Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica.
O Decreto Federal 5.504/2005 obrigava em seu art. 1º que os gastos com recursos públicos da União, seja por entes públicos ou privados, deveriam ser realizados por meio licitação, nos termos da Lei de Licitações.
Posteriormente, o art. 11 do Decreto 6.170/2007 determinou que as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos da União deveriam apenas observar em suas contratações os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sem a necessidade de licitação, mas apenas cotação prévia de preços no mercado. Esse Decreto foi revogado pelo Decreto 11.531/2023, que também não obriga a realização de licitação por essas entidades. A Portaria Interministerial 424/2016 também trata apenas da necessidade de cotações prévias, e não licitação. A Portaria Conjunta MGI/MF/CGU 33/2023, que regulamenta o Decreto 11.531/2023, em seu art. 58, nas contratações por entidades privadas sem fins lucrativos, exige que “para a aquisição de bens e contratação de serviços, as entidades privadas sem fins lucrativos deverão realizar no Transferegov.br, no mínimo, cotação prévia de preços, demonstrando a compatibilidade com os preços de mercado, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade”.
As fundações de apoio também são entidades do Terceiro Setor. A Lei 8.958/94, que trata sobre as fundações de apoio, em sua redação original previa no seu art. 3º, inc. I, que “na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos, as fundações contratadas na forma desta lei serão obrigadas a (…) observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes à contratação de obras, compras e serviços”. Desde 2013 esse dispositivo legal foi alterado, no sentido de possibilitar que na execução dos acordos que envolvam recursos públicos as fundações de apoio adotarão regulamento próprio, nos termos da Lei 12.863/2013 e Lei 13.243/2016.
O Supremo Tribunal Federal, na ADI 1923, foi taxativo ao decidir que “os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade”, sem exigir que essas entidades privadas realizem licitação nos termos da legislação federal.
Portanto, as entidades do Terceiro Setor, quando receberem dinheiro público, não precisam realizar licitações nos termos da Lei 14.1333/2021 e demais normas licitatórias para suas contratações, bastando realizar procedimentos mais simplificados de contratações (cotação prévia de preços), desde que sejam observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, demonstrando a compatibilidade com os preços de mercado, conforme regulamento próprio, conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, no que couber.
Tarso Cabral Violin – Advogado, Coordenador de Contratos da Fundação Faculdade de Medicina (FFM) da USP-HC, Professor da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), Mestre e Doutor pela UFPR e Pós-Doutor em Direito do Estado pela USP